[13] [德]康德著，宗白华译：《判断力批判》（上卷），商务印书馆1964年版，第166页。
[41] [德]康德拉×黑塞著，李辉译：《联邦德国宪法纲要》，商务印书馆2007年版，第316页。反过来说，当事人的行为虽然能够落入艺术自由的规范领域，但国家对其的限制具有正当性，因此当事人的行为不能得到宪法艺术自由条款的确定保护。
后者的社会危害性较小，因此使用行政处罚的手段即为已足。在实践中艺术自由可能与同样受宪法保护的人格权发生冲突，而对该冲突的解决须取决于个案的具体情况，对相冲突的法益作出衡量之后决定对何者的保护为优先。注释: * 作者感谢郑贤君教授、王贵松副教授所提出的细致意见。正确的东西，好的东西，人们一开始常常不承认它们是香花，反而把它们看作毒草……因此，对于科学上、艺术上的是非，应当保持慎重的态度，提倡自由讨论，不要轻率地作结论。它根本没有考虑，不同基本权利的限制理由和限制强度可能会有所差异。
六、结论 综上所述，经过比例原则的审查，《治安管理处罚法》第69条的规定能够达到正当的立法目的。或许有人会提出这依然不是限制最小的手段，因为立法者完全可以将拘留的起步点降为1日，或者完全废弃拘留的手段，而只保留罚款的处罚。公共言论的不同在于，其因批评公共事务而特别容易受到政府限制而尤显脆弱。
第四部分解析了公共言论相对于政府强大管制力量的脆弱性，以说明其为何应当受到宪法性的保护。事实上，该事件已经迫使法国乃至整个欧洲的政治与司法机制对言论自由的边界进行反思。依前者，虽行政部门绝不可干涉人民的自由，立法部门仍可用法律施加干涉。[20]这样来看，言论自由对公民而言也是政治的而不是伦理的，是公共的而不是个人的，这种政治关切与个体利益需要不同。
但是依照我国宪法，不仅国家机关而且公民个人、社会组织也受宪法约束，这就根本上禁绝了前述美、德学说在我国存在的必要性。第四，强化了司法审查，上级法院可独立重新审查案件，以避免独立性不足的下级法院对地方政府官员的偏袒。
法院的主要判决理由是，写实拍摄属于正常的艺术表现方式，虽然给贾桂花带来不利，但不足以构成法律意义上的侵权。理查德•波斯纳（Richard Posner）对投票的洞见，揭示了政治信息市场的脆弱性，他的例子是民主的心脏——选举机制： 回想一下，投票本身是一种外在收益源，因为单一的投票根本不可能改变选举，所以其对个人投票者的预期价值（即使相对于很小的投票时间成本而言）是很小的。在北京大学诉邹恒甫名誉侵权案[10]中，更大的麻烦出现了——位阶论和衡量论的问题交织在了一起。在德国，言论自由对于德国基本法确认的民主秩序的意义，被认为是绝对的建构性的要素。
例如，印度经济学家阿玛蒂亚•森（Amartya Sen）对埃塞俄比亚、孟加拉国等地的大饥荒做的经验研究证明，饥荒并非源于粮食总量的不足而是分配不公，权利的不平等、信息的不透明、缺乏言论自由，比自然灾害更能加剧贫困和饥饿，导致大规模死人的饥荒发生。例如，政府限制言论之行为本身即可能构成违宪，而不以对个人造成实际损害后果为条件，而民事关系中的言论侵权，则以造成损害后果为构成要件。这引发了公众的尖锐批评，认为政府是在侵害言论自由。影片公映后，不少人笑话她成了明星、长那样还上电影，贾桂花遂状告电影厂侵害肖像权，要求赔礼道歉、赔偿损失。
此论可参见[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第805～808页。……确定了相对明确的权利位阶后，司法、执法、守法就有了较为明确的行为准则。
如果政府试图限制某人的意见自由，那个人和他的同胞公民不仅有权利而且有义务不予服从。[56]这一思路或许也成了当下我国民法典编纂中主张人格权独立成编的一个理由。
前述昝爱宗案中，公安局行政处罚和两审法院的判决依据，都是《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》这一行政法规。所谓私言论，就是与统治事务和自治过程无关的言论。下面，让我们小试牛刀，看本文的观点对理解时下某些现实争议有何价值。在我国，一个具有代表性的例子，是2013年8月歌手吴虹飞在微博上发布的炸建委、炸居委会、炸人才中心言论。限于本文的目的和篇幅，下面的讨论只是原则性的，对其他国家宪法学说的援引也只是解释性的，而非意在全然接受。关键词: 言论自由 公共言论 私人言论 基本权利 民事权利 一、引语 言论自由在我国已经成为一个既熟悉又陌生的议题。
王素岚诉图们、祝东力侵害名誉权案，北京市西城区人民法院[1998]西民初字第547号。因此，宪法律的目标就是防止用普通立法手续来实施一项废止行为。
2011年的斯奈德诉菲尔普斯案（59）使这一争议白热化了，该案的焦点问题是，保守的教会组织在私人葬礼上抗议军方对同性恋的宽容政策，给死者家属造成了侵权法上的精神伤害，是否还受宪法保护？联邦最高法院给出了肯定的回答。第六部分说明，私人言论不具有公共重要性和脆弱性，其作为民事利益也无须受到宪法保护。
在该案中，宪法对政府的约束已经形同虚设。王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第21～25页。
借用智利精明公民基金会组织的宗旨，言论自由的价值可以概括为：缩小公民与政府的信息差别、打破信息垄断和控制、提高政府的公开性和透明度、鼓励公民独立思考和积极参与、增强集体行动的能力、保护公众利益不受权贵阶层侵犯等。昝爱宗提起行政诉讼，结果一、二审法院均支持处罚决定。[36][美]科斯：产品市场与思想市场，载氏著：《论经济学与经济学家》，罗君丽、茹玉骢译，[台湾]格致出版社2010年版，第79页。将私人言论驱赶出宪法的领地，既有助于彰显宪法权利的独特价值，也是为了保护社会生活中的民事利益。
涉及言论同名誉、隐私、肖像等人格权益的诸多争议，在学界形成了所谓的权利冲突难题。[13]Ronald Dworkin, Rights as Trumps, in Jeremy Waldron, Theories of Rights, New York: Oxford University Press,1984,pp.153～167. [14]Randall P. Peerenboom, Rights Interests, and the Interests in Rights in China, 31 Stanford Law Journal of International Law,359,360[1995]. [15]See Thomas Emerson, Toward A General Theory of The First Amendment, 72 Yale Law Review 885[1963]. [16]See C.Edwin Baker, Human Liberty and Freedom of Speech, New York: Oxford University Press,1989. [17]Abrams v. United States,250 U.S.616[1919]. [18]大法官弗雷德里克•文森[Frederick Moore Vinson]语，转引自邱小平：《表达自由》，北京大学出版社2005年版，第52页。
[33]See also Terminiello v.Chicago,337 U.S.1,4[1949].Cox v.Louisiana,379 U.S.536,551[1965]; Tinker v.Des Moines Independent Community School Dist.,393 U.S.,at 508～509; Coates v.Cincinnati,402 U.S.611,615[1971]; Hustler Magazine,Inc.v.Falwell,485 U.S.46,55～56[1988]. [34][美]理查德•波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社1997年版，第872页。周期性选举更能体现多数派利益，日常性表达自由则是少数派的武器，因此我们容易理解少数派为什么要用集会、游行、示威等激烈方式表达诉求。
但是，如果把公共言论也简化、还原为一种个体利益，甚至将其同政府追求的社会治安等公共利益进行权衡，就可能弱化对宪法言论自由的保护。[46]美国宪法学家阿图什•巴维特教授认为，宪法权利的首要目的是限制政府权力，而不像通常所说的那样首先旨在保护个人。
从历史上看，权利诉求皆源于对压制的反动，诉求成功的标志就是权利的成文化和宪法化。这也部分地归因于我国宪法条文自身的某种不足。与宪法性言论自由关系最密切的辩护理由是民主理论：言论自由是民主制度的条件和内在要求，它塑造积极公民，提供公共信息，确保选举机制运转，并防止政治垄断。首先，对于言论者而言，可能缺乏足够的动机去捍卫己见，原因是社会对言论不太可能赋予产权，从而难以激励人们像保护私有产权那样对压制进行抗争，因此言论容易受到压制，而压制将导致信息供给不足。
米克尔约翰对苏格拉底之死的哲学解释，对我们理解言论自由的价值很有帮助。我国宪法对言论自由的肯定，也无意接受绝对主义保护模式。
在1964年《纽约时报》诉萨利文案[29]之前，媒体与官员的名誉之争受侵权法管制，官员可以用诽谤诉讼对付不友好的言论。刘作翔：《权利冲突：案例、理论与解决机制》，社会科学文献出版社2014年版。
凌斌：普法、法盲与法治，《法制与社会发展》2004年第2期，第126～140页。讨论税收种类、最低工资保障、公共廉租房政策、对外事务以及官员的表现，与对邻居品头论足、披露他人隐私、侮辱异教信仰、传播色情信息是不同的，它们涉及两个层面的内容——宪法性质的公共言论和民法性质的私人言论。
